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사례로 보는 외국인 인사노무 문제


2021-03-11      글|김수복(상하이 성한법률사무소 변호사)

중국 경제의 신속한 발전과 더불어 많은 한국인 인재들도 중국에 와서 취직하는 경우가 많다. 대부분 적지 않은 연봉으로 스카웃 제안을 받고 오는 경우가 많다 하지만 이렇다 하여 그들에게 그 어떤 리스크가 없는건 아니다. 아래 사례를 통해 중국 노동법 관련 규정을 살펴보자.

사례
한국인 고씨는 모 업계에서 전문가라고 할 정도의 하이테크 인력이다. 2019년 중국 상하이(上海)의 모 대기업은 새로운 사업 아이템을 추진하기 위해 꽤 높은 연봉 기준으로 고씨를 스카웃했다. 회사는 고씨와 3년간의 노동계약을 체결했고 노동계약서 상, 수습기간은 3개월, 연봉은 60만 위안(약 1억원), 매년 최저 30만 위안의 보너스가 있다고 약정했다. 입사 후 고씨는 합법적인 취업증도 취득했다. 그러나 입사한지 6개월도 안되어 회사에 조직구조 변동이 발생하였고 따라서 회사 총경리가 바뀌게 되어 원래 추진하려고 했던 사업 아이템이 취소가 됐다. 회사는 인건비 절약 차원에서 고씨에게 권고 퇴직을 권유했고 고씨가 이를 거부하자 회사는 일방적인 노동계약 해지통보를 보냈다. 노동계약 해지 사유는 ‘능력 미달’이었다.

노동관계 성립 여부의 판단 기준
본 사례를 분석할때 제일 먼저 판단해야 하는 것이 바로 고씨와 회사 사이에 노동관계의 성립 여부 문제이다. 
 
1. 노동계약서 체결
중국 <노동계약법> 제10조 규정에 의하면 “노동관계를 성립하려면 서면적인 노동계약서를 체결해야 한다. 이미 노동관계를 성립했지만 아직 서면적인 노동계약서를 체결하지 않았을 시, 회사는 직원 입사 후 30일 내로 직원과 서면적인 노동계약을 체결해야 한다. 회사가 직원 입사 전에 직원과 노동계약서를 체결했을 경우, 노동관계는 실제 입사일로부터 성립된다”라고 규정되었다. 서면적인 노동계약서 체결은 노사간 노동관계 성립의 일종의 상징으로 볼 수 있지만 서면적인 노동계약서를 체결하지 않았다 하여 회사와 직원 사이에 노동관계가 성립되지 않는다고 절대적으로 말할 수는 없다. 회사와 직원 사이에 서면적인 노동계약서를 체결하지 않았다고 할지라도 만약 회사가 실제적으로 직원을 고용했고 직원 또한 입사 후 실질적인 업무를 수행했을 시 서면적인 계약서를 체결하지 않았을지라도 회사와 직원 사이에는 이미 실질적으로 노동관계가 성립됐다고 간주한다.

2. 노동조건의 부여 및 관리 실시
회사와 노동관계가 성립되는지를 판단하는 또 하나의 기준은 회사가 실질적으로 직원을 위해 약정된 노동 환경과 조건을 마련했는지, 그리고 직원은 근태 관리 및 업무 수행 등 방면에서 회사의 관리를 받고있는지도 중요한 판단기준으로 적용된다. 예를 들면 화장품 회사와 프리랜서 계약을 체결하고 특정된 제품 포장에 대한 디자인 설계를 맡은 디자이너는 약정된 기간 내에 요구에 부합되는 완성물을 제공할 의무만 있을 뿐 평소 출퇴근 등 근태관리 방면에서는 회사의 규정에 따르지 않아도 되며 회사의 정기적인 평가에도 참석할 의무가 없다. 이럴 경우는 회사와 노동관계가 성립된다고 할 수 없다.
 
3. 외국인에 대한 부가 조건
외국인은 노동계약 주체인 회사 소속으로 된 취업증을 소지해야 한다. 최근 최고인민법원에서 발표한 <노동분쟁 사건 심사 관련 법률 적용 문제에 관한 해석(1)>(2021.01.01부터 실시) 제 33조 규정에 의하면 “외국인, 무국적인이 취업증을 취득하지 않은 전제하에서 중국 경내에 있는 고용주체와 노동계약을 체결하고 당사자가 회사와 노동관계가 성립된다는 소송 청구를 제기했을 경우, 법원은 이를 지지하지 않는다”라고 규정한다. 즉 외국인은 중국내 회사와 서면적인 노동계약서를 체결했을지라도 취업증이 없다면 회사와의 노동관계를 인정받을 수 없다는 뜻이다. 또한 취업증이 있을지라도 만약 실제로 고용된 회사 소속이 아닌 제3자 회사 소속으로 된 취업증을 소지했다면 실제로 고용된 회사와의 노동관계는 역시 지지받기 어렵다. 이상 분석 내용으로부터 볼 때 고씨와 회사는 노동관계가 성립되며 이들 사이 의 분쟁은 노동분쟁으로 간주한다.

‘능력 미달’에 대한 회사측의 입증 의무 및 법적 절차 
본 사례 중 회사측은 ‘능력 미달’이라는 사유로 고씨에게 해고통지를 보냈는데 과연 이것이 합법적인지 분석해 보자. 중국 <노동계약법> 제40조 제2항 규정에 의하면 회사는 직원이 능력 미달일 경우, 교육 수업을 받도록 하거나 또는 업무 직종을 조정해야 하고 그런 뒤에도 여전히 능력 미달일 경우 사전 30일 내에 서면 통지하거나 혹은 별도로 1개월 급여를 지급한 뒤 노동계약을 해지할 수 있다고 규정한다. 즉 회사는 ‘직원의 능력 미달’을 사유로 일방적으로 노동계약을 해지할 수는 있으나 아래와 같은 입증 의무가 있으며 또한 상응한 법적 절차를 거쳐야 한다. 
 
1. ‘능력 미달’에 대한 입증 의무
아무런 객관적 증거도 없이 직원을 함부로 ‘능력 미달’이라고 판단하고 해고한다면 위법 해고로 간주될 수 있으며 따라서 위법해고에 대한 배상금 책임을 부담하게 된다. 일반적으로 직원의 ‘능력 미달’을 입증하기 위해서는 사전에 직원과 합의를 본 객관적인 평가기준 핵심성과지표(KPI)가 있어야 하며 또한 KPI에 대한 평가방식도 합리적이어야 한다.
 
2. ‘능력 미달’ 사유로 노동 계약 해지 시, 준수해야 하는 법적 절차
상기 <노동계약법> 제40조 제2항 규정상으로도 알 수 있다시피 회사가 직원 KPI에 대한 합리적인 평가 결과를 통해 ‘능력 미달’이라고 판단을 내렸을지라도 바로 해고 통지를 해서는 안된다. 먼저 해당 업무에 대한 교육을 진행하거나 혹은 업무 직종을 조정하는 방식으로 직원에게 기회를 줘야 하며, 기회를 줬음에도 불구하고 역시 합리적인 평가 방식을 통해 ‘능력 미달’이라는 결과를 얻었을 경우, 30일 전에 서면적으로 노동계약 해지 통보를 하거나 혹은 별도로 1개월 급여를 지급하고 노동계약을 해지할 수 있다. 30일 전 서면적 통지와 별도로 1개월 급여의 지급 절차는 두개 절차를 다 필수로 진행해야 하는 것이 아니고 둘 중 하나만 선택하면 된다. 실무적으로 많은 회사와 직원들이 이 점을 헷갈려 하고 있다.
 
위법 해고일 경우, 노동자가 주장할 수 있는 권리
중국 <노동계약법> 관련 규정에 따르면 회사측이 위법 해고를 했을 경우, 직원은 노동중재를 통해 위법해고로 인한 경제적 배상금을 요구하거나 혹은 회사와의 노동관계를 복구해줄 것을 요구할 수 있다. 
 
하지만 고씨처럼 급여수준이 근무지 직원들의 평균 급여에 비해 훨씬 높을 경우는 위법해고로 인한 경제적 보상금 금액이 생각에 비해 훨씬 적을 수 있다는 점에 유의해야 한다. 일단 이 문제를 설명하기 위해 중국 법상 경제적 보상금 및 경제적 배상금 산정 방법에 대해 간단히 설명하고자 한다. 경제적 보상금은 노동계약 해지 혹은 종료 전 12개월 평균 급여 및 근무연한에 따라 산정되는바 근무연한 1년일 경우 경제적 보상금은 1개월 평균 급여이다. 근무연한이 반년일 경우, 이에 따른 경제적 보상금은 0.5개월 급여다. 단 경제적 보상금을 산정함에 있어서 만약 당사자의 급여가 근무 소재지 직원 월 평균 급여의 3배를 초과할 경우, 경제적 보상금을 산정할 때 근무 소재지 월 평균 급여의 3배 기준을 최고 기준으로 한다. 그리고 위법 해고로 인한 경제적 배상금은 경제적 보상금의 2배이다. 
 
고씨를 예를 들어 설명한다면 고씨의 연봉은 60만 위안, 즉 월 평균 급여는 5만 위안이다. 사건 당시 적용되는 상하이시 월 평균 급여 기준은 8765위안이었다. 고씨의 근무연한은 6개월로 고씨의 경제적 배상금은 2만6295위안(8765 위안 *3배* 0.5개월 * 2배)이다.
 
이와같이 만약 고씨가 회사측의 위법 해고 행위로 인한 경제적 배상금을 주장한다면, 회사가 치르는 대가는 아주 작고, 고씨가 얻게 되는 보상 또한 매우 적을 것이다. 하여 이런 경우에는 경제적 배상금을 요구하기보다 노동관계 회복을 주장하는 방식으로 사측에 압력을 가하여 회사가 주동적으로 합의금을 인상시켜줄 수 있는 방향으로 시도해보는 편이 더 적합하다고 사료된다.  
 
(지린(吉林)대학교 법학원을 졸업한 김수복 변호사는 상하이 성한법률사무소 파트너 변호사이다. 김 변호사는 외국인의 재중투자, 노동 및 인사, 특허경영, 국제무역 분쟁 등의 분야에서 풍부한 경험이 있다. 김 변호사는 대한민국 주상하이 영사관, 한국상회 및 중국의 여러 협회에서 법률 강의를 했고, 부산에서 열린 제35회 프랜차이즈 창업박람회의 요청으로 중국 법률 관련 자문을 제공한 바 있다.)
 
 

글|김수복(상하이 성한법률사무소 변호사)

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